文 | 张剑 编辑 | 朱弢
在手机应用市场输入“快手”，排位最高的搜索结果却是“抖音”。
5月12日，北京海淀法院公布一起案件，快手质疑抖音使用搜索为手段，侵犯了快手的商标权，且构成不正当竞争，快手为此起诉抖音，要求其赔偿500万元。
5月13日，抖音方面回应《财经》E法称，尚未收到法院通知。而在今年3月，因发现快手在经营中使用了同样的手段。抖音已就此向法院提起三起诉讼，起诉快手侵犯其商标权及构成不正当竞争，总计索赔1500万元。就同一类型问题，两大短视频巨头你来我往，展开互诉。
《财经》E法搜索一些应用市场发现，搜索A，排位最高的搜索结果却为B的情况仍然存在。有关专家对《财经》E法分析，目前司法判决对于此行为的认定标准不一，尚存较大争议，核心问题应着眼于是否对于用户的搜索带来不便和误导。
搜索A却显示B引发互诉
5月12日，北京海淀法院官方微信发布消息称，因认为在第三方 APP 中搜索 “ 快手 ” 二字，置顶搜索结果为 “ 抖音短视频 ”，快手开发及运营主体——北京快手科技有限公司将抖音的运营主体——北京微播视界科技有限公司诉至法院，要求其停止侵权行为，并索赔 500 万元。目前，海淀法院已经受理此案。
快手一方诉称，该公司发现在第三方应用商店“360 手机助手” 内搜索“快手”二字，出现的搜索结果第一条并非快手产品，置顶搜索结果为“抖音短视频”APP，并且在应用程序名称右侧显示“推广”标识，点击该搜索结果即可完成抖音短视频应用程序的安装及正常使用。
快手一方据此认为，抖音一方将“快手”设置为付费关键词的行为，利用了该公司在今年春节期间斥巨资推广运营产品的契机，以及“快手”商标知名度，对自身产品进行推广宣传，且因双方产品功能高度相似，用户本欲搜索快手相关产品，但搜索结果却被链接到抖音所运营的产品，因此使得快手提供的产品与其注册商标之间的特定联系被削弱，从而实质上损害了快手的商标专用权，因此构成商标侵权。
快手方面还认为，抖音的行为客观上增加了抖音产品获取用户的机会，减少了本应属于快手的用户数量，损害其合法利益。快手方面认为，抖音方面的行为属于典型的混淆他人商品名称的“食人而肥”和“搭便车”行为，构成不正当竞争。
5月13日，抖音方面回应《财经》E法表示，尚未收到法院的通知，具体情况还在了解中。抖音方面还表示，其一贯支持公平公正的竞争环境。2020年初，抖音方面发现快手在百度、小米应用商店等平台推广中，多次使用今日头条等相关产品品牌为快手产品导流。在相关应用商店搜索“头条”“剪映下载”，出现的均为快手下载链接。为了达到更好的导流效果，快手的下载链接甚至使用了“今日头条”的商标。字节跳动方面已就此向快手提起诉讼。海淀法院已于3月6日立案。该案目前已经完成了证据交换。
《财经》E法获悉，字节跳动起诉快手的三起案件中，有两起的原告方为字节跳动，另一起的原告为字节跳动旗下的脸萌科技。三起案件的被告方均为快手及其母公司华艺汇龙网络科技有限公司（下称“华艺汇龙”）。字节跳动诉称，其注册有“今日头条”和“头条”这两个商标。在百度中搜索关键字“今日头条”和“头条”，出现了对应商标，但点击进入的却是快手的推广页面，并引导用户下载快手APP。脸萌科技诉称，其拥有并运营剪映APP，并注册剪映商标。剪映是一款进行视频制作的APP。脸萌科技发现，在百度搜索“剪映”，结果中出现“剪映”商标，但点击进入的却是快手的推广页面，同样引导用户下载快手APP。
字节跳动和脸萌科技认为，快手和华艺汇龙的行为侵害其商标权且构成不正当竞争，要求判令其停止上述行为并赔偿损失。这三起案件的索赔金额均为500万元。
从上述信息可以看出，抖音及快手就类似搜索推广问题展开互诉，案件均处于初始阶段，尚未开庭审理。5月13日，《财经》E法向快手方面了解上述三起案件的相关情况，截至发稿时，对方未予回复。
两巨头竞争短兵相接
互相起诉只是快手和抖音这两个短视频巨头激烈竞争一个侧面。
在2019年8月24日的一场公开活动中，抖音总裁张楠提出，到2020年，整个短视频行业的日活跃用户将会达到10亿。当时抖音对外公布的日活跃用户数量超过3亿，快手公布的数据为2亿多，力争在2019年年末达到3亿。仅就日活跃用户数量看，两个巨头几乎是势均力敌。同年，抖音和快手披露的年度预期收入分别是500亿元和400亿元。
而在扩张策略方面，2019年中，快手的内容方向呈现出“上升”，其对外披露在一二线城市的日活跃用户数量突破了6000万。而抖音则选择“下沉”，其推介的这一策略表现为大力推广普惠价值观，即抖音不止有“精致”，还可以“记录美好生活”。
在2020年春节期间，快手取得春晚冠名权，并斥资40亿元以发放红包等形式吸引用户。对此，字节跳动也没有丝毫相让，推出一系列品牌升级推广活动，包括20亿元的春节红包发放。疫情期间又引进《囧妈》的独家网络播放权，收获可观的品牌关注度。
在目前最火爆的直播带货市场，双方的竞争可以用“短兵相接”来形容。快手公布的经营业绩显示，其2019年总收入为500亿元左右，其中仅直播带货就贡献了近300亿元。其中王牌主播辛巴团队的首场带货直播销售金额就高达4.8亿元。
抖音在直播带货市场也持续发力，且攻势的猛烈程度一轮比一轮猛。抖音巨资签下罗永浩。疫情期间，罗永浩在抖音开启多轮带货直播，不论赚取的流量还是销售金额均以亿计。
网络流量王董明珠也加入直播带货，并分别在快手和抖音进行直播，更是增添了这一领域竞争的火药味。对于直播电商业务的年度数据值，快手设定在2020年的GMV（总成交额）目标为2500亿，抖音设定为2000亿。双方已经进入全业务领域的竞争阶段。
竞争如何遵守公平原则？
中国社科院大学互联网法制研究中心执行主任刘晓春认为，抖音和快手的互诉都分为商标侵权和不正当竞争两个诉请。以目前国内情况看，除了少量的驰名商标，一般不构成商标侵权。案件着眼点主要在于有没有对消费者构成误导。
比如，消费者本意要下载快手，搜到的第一个结果是抖音的logo，消费者可以明确识别出不是快手。如果抖音用了快手的商标logo，实际下载下来的却是抖音APP，这就是一种误导行为。欧盟曾有过关于此类问题的判例，提到的是侵犯商标的广告功能，但是广告功能这一概念在中国还没有得到广泛认可。
刘晓春表示，目前国内对此类问题的判决结果并不统一，有些法院认定为不正当竞争，有些法院则认为属于正当行为范畴。对于这一问题是否存在“搭便车”的嫌疑。如果消费者能轻松分辨出哪个是自己要下载的应用，即使竞争对手付费靠前推广，也并不能认定给消费者选择和搜索带来误导或困扰。形象地说，这类行为就像是消费者要在一个卖场买到百事可乐，而去往百事可乐柜台的路上，各个柜台上摆满了可口可乐。
也就是说，在信息完全是披露的情况之下，利用对方的关键词来进行广告导流行为，并且没有对竞争对方的行为、没有对消费者的选择造成过多的干扰，带来过多的不便，不宜轻易认为这是一种不正当竞争行为。
但在北京航空航天大学法学院副教授丁海俊看来，如果用户搜索有确切指向，而搜索结果显示非该明确指向APP，确实有不正当竞争嫌疑，这同时还损害了用户的利益，浪费了用户的时间与精力。他认为，第三方应用市场也应该有初步的审核义务，在明确指向的搜索中，不应该某一企业使用竞争对手的名称作为自己的关键词。
刘晓春对《财经》E法分析，从最近的互诉行为来看，抖音和快手的竞争可谓寸土必争，但也属于短视频行业发展的一个必然趋势。此次在推广上的竞争，涉及了广告竞价排名这一行业内已经成为一个固定商业模式，且没有涉及搜索引擎出现的信息真假问题，法律没有必要去干扰这一模式。
丁海俊则提出，关于公平竞争问题，应该既需要企业自律，又需要市场监管，包括第三方应用市场的合理审核。原则上，主管部门与应用市场都应该明确规则，不允许把竞争对手的名称作为己方竞价排名关键词，重名除外。
竞价排名乱象依旧
5月13日，《财经》E法使用360手机助手，输入“快手”后，搜索结果已恢复正常，快手APP出现在第一个搜索结果中，并标注有“推广”字样。
而同样使用360手机助手，分别搜索“知乎”“豆瓣”“微信”，显示的置顶搜索结果均为“陌声”，搜索“QQ”“腾讯视频”“爱奇艺”，置顶的搜索结果均为“抖音短视频”。搜索“携程旅行”，显示结果为“悟空租车”。
在三星应用商店中，搜索“抖音短视频”，置顶结果为“豆瓣”。而不论是360手机助手还是三星应用商店，相关的置顶搜索结果均标注“推广”或“广告”字样。
而使用苹果应用商店和华为应用商城对各款知名度较高的app进行搜索时，搜索结果显示正常，目标app均出现在搜索结果第一位，且标注“广告”或“推广”，属于互联网行业常见的付费推广或竞价排名。
近年来，围绕着广告竞价排名引发关于企业纠纷和虚假广告的诉讼屡见不鲜。《财经》E法检索中国裁判文书网发现，2015年以来，此类型案件超过百起。
以广州市的一起案件为例，广州华进联合专利商标代理有限公司（下称“华进联合公司”）发现，在百度中以自己的公司名进行关键词搜索，页面排名第二位显示有 “华进联合专利商标代理有限公司北标商标注册官方入口”搜索结果，点击链接后，却跳转进入“深圳北标知识产权代理有限公司”网站。
华进联合公司将广州北标知识产权代理有限公司（下称“广州北标公司”）、深圳北标知识产权代理有限公司（下称“深圳北标公司”）以及百度诉至天河区法院，向前两家公司索赔30万元，同时要求百度承担连带责任。
天河区法院一审判决，广州北标公司、深圳北标公司共同赔偿华进联合公司各项损失及维权费用总计12万元，百度对此承担连带赔偿责任，三方被告在媒体上刊登声明、消除影响。
三方被告后向广州知产法院提出上诉。2018年6月，广州知产法院二审对此案做出了改判，维持对广州北标公司、深圳北标公司的侵权认定。法院同时认定，百度的竞价排名服务是按效果进行收费的一种经营模式，百度无需与侵权人承担连带责任。但法院决定收缴对百度就这笔业务收取的非法所得的服务费5600元，上交国库。
丁海俊认为，竞价排名在中国并未被认定违法，付费者优先显示无可厚非，但原则上适用于模糊搜索，如搜“直播”“视频”等模糊词语，可以按照竞价排名给予优惠。当用户精确搜索或有明确指向搜索时，就不应该把非准确标的列为第一顺序。手机搜索，尤其是APP搜索，如何把搜索结果与竞价排名结果明确分类显示，尚需技术探索。
《财经》E法通过一些从事互联网推广营销的人士获悉，目前苹果和安卓的应用市场也已经推出了竞价排名业务。只是各家应用市场的算法和规则不一样，但是核心衡量标准类似，主要涉及下载量、活跃度、好评率、留存率等等
同时，在手机应用市场中的竞价排名，除了出价的多少，也与下载量、点击率等等数据相关，可能会助推各种刷量行为的出现，这导致应用市场上显示的一款软件的各项数据并不真实，同样会误导消费者，也会在一定程度上妨碍用户的自由选择。